试用期违法解雇防身锦囊-肇庆学院就业指导中心

本期文章的主题是试用期，你可以看到：

试用期可以一言不合就解雇吗？

试用期有哪些违法解雇场景？

试用期有哪些防御招式？

01 试用期可以一言不合就解雇吗？

1.1在很多人心里，试用期是第一道坎。萌新选手眼看着试用期就要通关，却突然被公司约谈+劝退，只能暗自感叹「游戏才刚开始我怎么就挂了？」

1.2 但试用期真的有那么容易挂掉吗？其实不然，如果你熟练掌握本攻略，萌新也可能起死回生。

1.3 试用期员工被解雇的理由可能五花八门：能力不行、速度太慢、KPI不达标、跟同事相处有问题……但其实归纳起来就两个常用法条：

试用期被证明不符合录用条件；[1]

不能胜任工作。[2]

这不是一个意思吗？不不不，这两项技能的使用方法和效果完全不同。

1.4 如果公司需要解雇试用期员工，「试用期被证明不符合录用条件」是一项常用的技能。用这条来解雇员工，公司不用提前通知，也不用花一分钱。但是，不是所有公司都能完全使出这项技能。该技能难度系数不低，公司需要：[3]

有合法、明确、具体的录用条件（一般也包括完善、可操作的配套考核制度）；

将录用条件明确告知你；

证明你不符合录用条件（一般得有具体、客观的考核行为）；

在试用期满前向你说明解雇理由（通关后才说就不算数了）；

解雇前事先通知工会（属于公司可以弥补的小错，复活几率小）。[4]

试用期毕竟带点试探色彩，有些地方会稍稍放宽辞退试用期员工的标准，比如北京。[5]然而2021年北京8个试用期解雇的案子里，有7个判了公司违法解雇。公司真要解雇试用期员工，其实也并不轻松。

1.5 公司要想解锁「不能胜任工作」的技能点，流程更是复杂：[6]

先证明不能胜任工作（往往需要有明确客观合理的考核制度作支撑[7]）；

再经过调岗或培训；[8]

证明仍然不能胜任工作；

提前30天通知员工（否则要支付1个月工资作为「代通知金」）并事先通知工会；

成功解雇后，还需要支付经济补偿。

公司很少这么大动干戈地解雇员工，因为操作稍有失误，就会自损八百。不瞒你说，曾有研究指出北京/上海企业用「不能胜任工作」来解雇员工的胜诉率不到10%。[9]

1.6 总之，要有信心。万一碰到公司随便找个理由就解雇你，不用慌。

[1]《中华人民共和国劳动合同法》第39条第1款：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；…”

[2] 《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2款：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；…”

[3] 例如，在(2020)粤0103民初6175-6180号判决中，法院指出：“用人单位在试用期内要依法依规解除劳动合同，应有合法、明确、具体的录用条件，针对该录用条件有配套、完善的考核制度，且该考核制度具有可操作性；事先告知劳动者录用条件及考核制度，并办理必要的签收手续；依据录用条件、考核制度作出具体的考核行为，得出客观的考核结果；应向劳动者说明解除理由，并将解除劳动关系通知书于试用期届满前有效送达给劳动者。”

[4]《中华人民共和国劳动合同法》第43条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第47条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。”

[5] 北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》第11条：“就劳动者是否符合录用条件的认定，在试用期的认定标准可适当低于试用期届满后的认定标准。”

[6] 前四项要求见《中华人民共和国劳动合同法》第40条第2款、第43条，法条原文见脚注[2]、[4]。第五项要求见《中华人民共和国劳动合同法》第46条第3款：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；…”

[7] 例如，在“2016年度宁波市十大劳动争议典型案例 -劳动者不胜任工作解除劳动合同如何做到合法”中，用人单位没有明确王某的岗位职责，其据以解除的依据仅仅是单位的年终考核，而这个考核结论最终由单位领导决定，因此不具有提前公示性和客观性，法院判定为违法解雇。见http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2016/12/5/art_1229116287_49595897.html。

[8] 对于试用期员工，公司想以“不能胜任工作”为由辞退，仍可能被要求先对员工进行培训或调岗。例如，在(2021)皖01民终2398号判决中，公司以不能胜任工作为由辞退试用期员工，法院认为“即使协顺公司认为程雯不能胜任工作，也未对其进行培训或者调整工作岗位。…协顺公司解除双方劳动关系的行为违反法律规定，属于违法解除劳动合同。”

[9] 参见于海红《对中国劳动法网发布“不能胜任解除之殇—北京已死，上海苟活”之看法》：“2016年12月2日华师大研讨会上董教授发布报告内容认为，北京181件不能胜任解除案件中，企业胜诉案件只有一件，胜诉率为0.55%；…上海210件不能胜任解除案件中，企业胜诉13件（有两件系同一案件，审级不同），胜诉率为6%。”

02 试用期有哪些违法解雇场景？

2.1 看到这里，你能分辨出哪些是试用期的违法解雇吗？我们专门列出了常见的迷惑场景：

主观的考核指标：性格不合群、与同事相处不和睦、情绪化、工作态度不好……这种辞退理由非常主观，公司很难证明，证明不了就可能败诉。[10]

突如其来的转正考核：转正前几天，公司突然说要进行转正考核，搞得你一脸懵？如果之前压根儿没说过要考核，你也不知道考核标准，那公司被认定违法解雇基本八九不离十了。[11]如果约好了考核日期，提早几天考也有可能被判成违法解雇。[12]

猝不及防地提高KPI，导致考核不能达标：同理，公司一般不能突袭。但如果你当初签的录用条件里写着「需符合当月KPI指标」，公司就有了「合理」调整KPI的空间，你想诉诸法律也就相对更难。

奇奇怪怪的解雇条件：劳动合同里写了「如果试用期请假超过5次，公司有权解除劳动合同」？这种约定单方面解雇的无厘头条款往往无效。记住，公司单方面解雇的情形在劳动法/劳动合同法有明确列举，不能随便约定。[13]但如果公司换一种说法「试用期请假超过5次，视为不符合录用条件」，你就得多一个步骤，先证明这个录用条件不合法/不合理。一般来说，公司不能禁止试用期员工请病假，也不能用过于苛刻的出勤率限制员工请事假。[14]

[10] 例如，在“2016年度宁波市十大劳动争议典型案例 - 用人单位是否可在试用期内随意解除劳动合同”中，用人单位以“工作态度一般，与同事关系不融洽”为由在试用期解雇员工，被判违法解雇。见http://rsj.ningbo.gov.cn/art/2016/12/5/art_1229116287_49595900.html。

[11] 例如，在(2020)京01民终6195号判决中，法院指出：“现有证据中关于王方新试用期不符合录用条件的证据大部分由用友公司单方作出，缺乏客观的考核程序和考核标准，客观性不足，用友公司亦未就曾就王方新试用期不符合录用条件事宜与王方新沟通确认提举证据，应承担举证不能的不利后果。综上，用友公司与王方新解除劳动合同，缺乏事实依据，系违法解除。”

[12] 例如，在(2018)辽02民终7214号判决中，法院指出：“创姿公司认定该业绩指标为录用条件具有合同依据，但在该约定考核周期尚未届满的情况下，创姿公司即提前进行考核并于2017年7月24日作出《解除劳动关系通知书》，认定李丹丹试用期考核不合格，没有事实依据。”

[13] 《中华人民共和国劳动合同法》第21条：“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”

[14] 例如，在(2020)京01民终8230号判决中，法院指出：“用人单位可以与劳动者解除劳动合同的情形由法律明确规定，不允许劳动关系双方对此进行约定。双方劳动合同中关于请病假及事假超过一定时间公司可以解除劳动合同的约定不具有法律效力。”

03试用期有哪些防御招式？

3.1 先确定劳动合同中有没有约定试用期。没约定就是没有试用期，公司放冷箭对你无效。

3.2 弄清楚公司的「录用条件」（别跟当初的「招聘条件」混淆啦）。如果你不好意思直接问，那可能需要四处逛逛寻找，比如入职说明书、考核管理告知确认单、员工手册甚至公司墙上贴的告示……

3.3 遇到不合理的解雇，千万别急着签「离职申请」、「辞职说明」、「离职协议」等暗示自己是主动或自愿离职的协议，否则会增加维权难度。

3.4 镇定，镇定，根据1.4和1.5校对一遍公司的操作，如果发现bug，可以考虑维权。

3.5 此时屏幕上针对「试用期违法解雇」跳出两个选项：你是想要「赔偿金」（带上一个月工资远走高飞），还是想要「恢复劳动关系」只能选一个哦。

3.6 千万别把「赔偿金」说成「经济补偿」，否则可能血亏一半工资。

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